Intercambiando cromos: El FATCA, el GATCA y los acuerdos de intercambio de información tributaria

No es ya novedad en estos tiempos hablar de acuerdos de intercambio de información fiscal ni de transparencia tributaria. Todo lo contrario, es una preocupación y una necesidad, pues, qué duda cabe, nuestra realidad fiscal internacional no es la de hace unas décadas. Y este fenómeno no es exclusivo de Latinoamérica, donde mayoritariamente escasearon los acuerdos de colaboración o cooperación administrativa entre autoridades tributarias -virtualmente inexistentes en el Perú-, sino que se ha generalizado y ha trascendido al orbe entero, tanto a jurisdicciones que siempre mantuvieron un alto nivel de administración fiscal, como a las que siempre fueron objeto de cuestionamiento por ser catalogadas como tax havens en la otrora "black list" de la OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development).

Lo cierto es que la celebración de estos acuerdos encuentran su símil más pueril en aquellas rondas de negociaciones colegiales en las que, presurosos antes que acabe el break, nos juntábamos con nuestros condiscípulos para interacambiar el cromo que nos faltaba para llenar el álbum. Nuestro razonamiento era claro: El sticker de Ronaldo, Wolverine o Seiya bien valía la entrega de esa figurita dorada u holográfica que atesorabamos y que tu cofrade permutante deseaba tener en su álbum. 

Así también, más o menos, funcionan los acuerdos de intercambio fiscal. Como en cualquier intercambio, existen dos sujetos con intereses distintos pero que en el fondo representaban una misma necesidad y que se proponen mutuamente la realización de prestaciones recíprocas para, precisamente, satisfacer sus intereses. 

La utilidad fiscal de estos acuerdos radica en el control ex post que se podrá realizar con la la base de contribuyentes o de operaciones que se obtiene en el trading o swaping de data. La autoridad receptora podrá cruzar la información y determinar, por ejemplo, los residentes que han obtenido rentas en la jurisdicción remitente y que, a pesar de ello, no han declarado tales ingresos como de fuente extranjera. También podrá saber si en dicha jurisdicción existe alguna sociedad o vehículo que sea implementada por un sujeto residente para obtener rentas pasivas (dividendos, intereses, regalías, ganancias de capital, etc.), directa o indirectamente, a través de alguna forma de control en el capital, decisiones o los beneficios de la misma y que no se ha declarado como tal en Perú por parte del controlador, para efectos de la transparencia fiscal interncional (reglas CFC).

Lo esencial es que que la importancia de estos acuerdos radica, principalmente, en que sin ellos existen casi nulas posibilidades -decimos casi, para no ser nihilistas ni pecar de inocentes- de que el fisco de un Estado pueda identificar que un contribuyente elude o evade impuestos ocultando activos o rentas en el exterior, más aún en jurisdicciones con los que no tiene celebrado ningún Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI) o, peor aún, cuando éstas funcionan como centros financieros offshore y/o territorios de nula o baja tributación (paraísos fiscales). 

Prueba de esto es la creación del FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) por parte de los EEUU, legislación vigente desde el 1.7.2014 e incorporada con el fin de promover la transparencia fiscal y reforzar el cumplimiento de las obligaciones fiscales ciudadanos o residentes estaunidenses. Los pormenores de esta norma y la crítica a sus efectos prácticos extraterritoriales no son el centro de  nuestra atención en esta oportunidad, pero debe sí tenerse en cuenta que surgió en un contexto crítico que reveló las debilidades de la mayor economía del mundo. En efecto, la explosión de la burbuja inmobiliaria de los créditos subprime en 2008 tuvo un impacto mundial porque, entre otros, los inversionistas habían confiado en los estructuradores de distintas carteras y portafolios de activos financieros cuyos subyacentes eran estos créditos hipotecarios sin respaldo real. Así, con el sistema financiero americano golpeado y los principales bancos qubrando (Lehmans Brothers, por ejemplo), EEUU tuvo que echar mano a la caja fiscal y al fondo de reserva tributaria a fin de generar políticas económicas expansivas que reactivaran el ciclo. Los subsidios llegaron pero no fueron suficientes: el Departamento del Tesoro americano no había recaudado lo que sus cifras macroeconómicas indicaban que debía haber recaudado. Las principales empresas multinancionales y millonarios eran americanos, pero ello no se reflejaba en la recaudación tributaria.

No es que antes el mundo no hubiese sabido que el planeamiento agresivo e ilegal existía, ni que los paraísos fiscales fuesen expuestos por vez primera en los medios. No, eso siempre fue una persecusión conocida, en algunos casos bien justificada, aunque en otros simplemente se satanizaba en forma genérica toda actividad de planificación fiscal como evasiva, elusiva o ilegal. Pero el hecho que el modelo liberal haya sido tan cuestionado por dejar los mercados financieros funcionar casi sin regulación y que se haya evidenciado a nivel político y social que la economía más fuerte del mundo no tenía herramientas suficientes para asegurar la recaudación, eso sí que generó un gran malestar en todos los sectores involuncrados.

Así, una vez públicamente expuesto el problema había que hacer algo contra él. El FATCA fue el esfuerzo norteamericano contra este demonio de la falta de herramientos para asegurar, controlar y supervisar el cumplimiento fiscal internacional. Valgan verdades, realmente el FATCA debe considerarse una segunda era en el intercambio de información pues, aunque se basó un poco en la experiencia Suiza con el Rubik Model Agreement (acuerdo que planteaba el pago de un impuesto que retendrían los bancos suizos a favor de los países de los usuarios financieros, pero sin perder el anonimato y secretismo bancario), tuvo la innovadora cualidad de crearse como una ley que, aunque doméstica, se sabía con el poder de persuación extraterritorial que permitiera su aplicación. Funciona, básicamente, mediante la celebración de acuerdos por parte de las instituciones financieras de todo el mundo con el IRS (Internal Revenue Service, la autoridad fiscal estadunidense) fin de identificar a clientes con nacionalidad o residencia fiscal en EEUU que tengan, entre otros, cuentas financieras en el extranjero. Así, las entidades financieras reportan anualmente los movimientos a la autoridad fiscal y así, en el cruce de información, se monitorea la presentación cabal y legal de las declaraciones de impuestos. Si no se cumple con el FATCA, el IRS aplicará una retención (whitholding tax) de 30% sobre diversos tipos de pagos (principalmente intereses y dividendos) realizados desde los EEUU hacia los clientes de dichas entidades. 

La forma de llevar a el intercambio depende del modelo de acuerdo que celebren (IGAs) los Estados y las entidades financieras con el US Department of the Treasury. Existen básicamente dos modelos, cada cual con sus variantes. En el Model 1  las instituciones financieras en el país contratante reportan la información sobre las cuentas estadunidenses a la autoridad tributaria de su propio país (por ejemplo, la SUNAT). Dicha entidad envía luego la información a los EEUU, conjuntamente con la información fiscal asociada. Este tipo de acuerdo puede celebrarse bajo la modalidad 1A, en la que los EEUU también compartirá información sobre los contribuyentes del estado socio, así como bajo la forma 1B, en la que no hay reciprocidad en el intercambio de información fiscal. En el Model 2, en cambio, no es la autoridad tributaria sino la propia institución financiera del país socio la que reportará la información financiera en forma directa al IRS. El estado socio se compromete, claro está, a facilitar y reducir cualquier barrera legal que impida o retrase la entrega de la información. Como en el caso anterior, también tiene dos modalidades. El submodelo 2A, que no requiere la celebración por parte del Estado socio de ningún acuerdo o tratado adicional (CDI o un acuerdo de intercambio de información), y el submodelo 2B,  para países con las que ya preexiste alguno o ambos acuerdos. 

En la práctica existe también una tercera modalidad, denominados acuerdos en sustancia (agreements in substance, AIS), que no es otra cosa que los acuerdos que aún no han sido celebrados pero que materialmente ya tienen el consenso de las partes intervinientes. De hecho, en abril de 2014, el US Department of the Treasury, conjuntamente con el IRS, anunciaron que todas las jurisdicciones que hubiesen alcanzado un AIS y que consientan publicar los estatutos de cumplimiento convenidos para el 30.6.14 (que luego se amplió al 30.11.14), iban a ser tratadas como si tuviesen un IGA en vigencia, sin que apliquen penalidades durante dicho plazo, a fin de facilitar la formalización final de los acuerdos. 

A continuación puede verse una lista de las jurisdicciones que, al día de hoy, tienen celebrados IGAs con EEUU (fuente: Department of the Treasury, visitado el 2.3.2015)

Ahora bien, el FATCA abrió el camino contemporáneo hacia los acuerdos de intercambio de información fiscal, llevándolos a una etapa en la que la información financiera es el elemento fundamental para poder lograr el cometido del convenio.

Algunos países, como el Reino Unido (UK), por ejemplo, se comenzaron a plantear esta posibilidad. Así, UK celebró al estilo FATCA una serie de acuerdos de intercambio automático con sus dependencias y territorios de ultramar, algunos de ellos célebres centros financieros offshore, tales como como BVI, Cayman Islands o Bermuda, por ejemplo. Asimismo, se planteó la cuestión de si los acuerdos debían ser bilaterales o multilaterales, proponiendo la OECD unos esstándares interacionales que permitieran en forma armónica y eficiente el intercambio automático de infromación financiera con fines también fiscales ("Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information", conocido como "Common reporting standard" o CRS).

Sobre la base del CRS, en mayo de 2014, cuarenta y siete Estados acordaron suscribir un convenio multilateral de intercambio de información (basados en la "Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters" de 1988 y su protocolo de 2010) conocido comúnmente como GATCA (Global Account Tax Compliance Act), por su inspiración técnica en los alcances del FATCA, aunque con alcance mundial. En virtud de este acuerdo, los Estados contratantes se comprometieron a compartir y reporar información de los activos y rentas de sus residentes en forma automática, de acuerdo a los protocolos y regulaciones del CRS.  

Entre los suscriptores, además de los Estados miembros de la OECD (Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Chile, Corea, Dinamarca, España, Estados Unidos, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Suecia, Suiza y Turquía), se unieron Estados no miembros pero en proceso (Rusia, Colombia y Letonia) o en conversaciones para su adhesión (Costa Rica y Lituania), así como otros países clave para la Organización (Argentina, Arabia Saudita, Brasil, China, India, Indonesia, Malasia, Singapur y Sudáfrica).

 

Debe destacarse, como se habrá notado, que la principal motivación del GATCA es que, al día hoy, la aplicación de los acuerdos bilaterales de intercambio de información tributaria vigentes entre los distintos Estados es relativa e ineficiente. La gran mayoría de países únicamente comparten información ante la solicitud o requerimiento del otro Estado Contratante, lo que evidentemente no provee una efectiva herramienta previniendo la evasión fiscal. Así pues, el GATCA tiene un tamiz evidentemente automático, está diseñado para transferir información relevante en forma sitemática, sin necesidad de un requerimiento de parte. 

Es una realidad, como hemos visto, que los acuerdos de intercambio han superado su caracter accesorio como parte de algunos tratados tributarios para evitar la doble imposición internacional, dejando inclusive de lado ese tamiz meramente fiscal para fusionarse con lo financiero y lo offshore. Ello ha provocado que estemos ante un fenómeno actual no sólo para los agentes y actores de la tributación internacional, sino también para los inversionistas, banqueros, asesores financieros e intermediarios, en general. Aunque, en principio, los intereses del fisco y los de éstos jugadores están en franca oposición, es un camino inulidible que, más temprano que tarde, debemos aprender a caminar en forma diligente y prudente.

Resulta trascedental que los Estados enfoquen sus esfuerzos hacia la cooperación a fin de lograr armonizar la reserva financiera con el control fiscal, pues los derechos de los usuarios financieros siempre deben ser eso, derechos, y como tales, dignos de tutela y protección. En tiempos de una renovada ética fiscal de la comunidad internacional (en algunos casos hipócrita, como hemos ya anotado en otro post), hemos dado grandes pasos en cuanto a mecanismos administrativos para optimizar el cumplimiento fiscal se refiere, llegando al estado en que las tecnologías de la información y la globalidad de las operaciones permiten la reciprocidad total de los sistemas de intercambio de data (a continuación un cuadro de los acuerdos celebrados entre 2008 y 2011 por el G20).

Estos acuerdos, tanto bilaterales como multilaterales, deben ser celeros y automáticos para optimizar el control y los poderes de fiscalización de las autoridades competentes, pues es justo salvaguardar el objetivo de eficacia en la recaudación de rentas obtenidas en el exterior, pero no por ello, una vez más sostenemos, debe confundirse el cuestionamiento del papel que juegan los bancos y centros financieros offshore, así como la planificación agresiva e ilegal, con el derecho a la movilidad del capital, la contratación bancaria libre y el pago del menor impuesto legalmente posible.

Es evidente entonces que los retos de hoy implican gestionar riesgos y operaciones cada vez más complejas, en el marco de una economía digital y de una realidad financiera en la que participan una variedad de vehículos y jurisdicciones. Combatir la elusión y la evasión fiscal es posible, pero los acuerdos de intercambio de información no son suficientes. Eso fue notado por la propia OECD y el G20, cuando en 2013 lanzaron el plan de acción para la lucha contra el BEPS (Base Erotion and Profit Shifting), o la deslocalización de rentas y la erosión de la base tributaria de los estados, elemento gravitante en esta cruzada fiscal y que terminará de exponerse hacia setiembre de este año.


Esperemos ver qué otras herramientas son próximamente incorporadas a nuestro día a día fiscal internacional. Desde esta tribuna, al menos, siempre creeremos en la planificación creativa y legal, atacaremos la evasión y la elusión perniciosa y sostendremos que el ahorro tributario accesorio a resultados económicos, financieros o negocioales admitidos por ley, constituye una economía de opción libre de manchas y tabúes. Intercambiemos cromos, veamos sin son del mismo álbum primero.

Tax regards.

Yellow post it: Les dejo este capítulo de la Pantera Rosa que ilustra un poco el escenario descrito (The Pink-Income-Tax).